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Dispensa discriminatória | o que diz a lei em casos de doenças graves

Na intenção de preservar a proteção ao trabalhador, a Constituição Federal de 1988 prevê, no artigo 7º, um dos direitos fundamentais sendo ele: “relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que prevê indenização compensatória, dentre outros direitos”. 

Por se tratar de um assunto extremamente delicado, questionamentos que envolvem a dispensa discriminatória por doenças graves geram muitos debates, portanto, vale esclarecer alguns pontos importantes.

Neste texto trataremos tudo sobre a dispensa discriminatória para você entender o que é e acabar com as suas dúvidas.

O que é dispensa discriminatória?

A dispensa discriminatória acontece quando o rompimento da relação de trabalho se dá expressamente por motivos que ferem o tratamento isonômico entre os empregados como o sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou doença.

Discriminação acontece quando há a clara  preferência, distinção ou exclusão de alguém por suas diferenças, diminuindo a igualdade com os demais. 

Por se tratar de uma conduta que viola o princípio da igualdade, do valor social do trabalho e da dignidade da pessoa humana, a demissão é considerada nula, além de ser suscetível de indenizações que podem ser requeridas judicialmente.

Em suma, como será retratado neste texto, demitir um trabalhador portador de doença grave única e exclusivamente por causa dessa doença é uma dispensa discriminatória.

O que diz a lei sobre a dispensa discriminatória em caso de doenças graves:

A dispensa discriminatória é proibida de acordo com o ordenamento jurídico vigente, por violar o princípio da igualdade, do valor social do trabalho e da dignidade da pessoa humana, assim como também viola o objetivo da República do Brasil de promover o bem a todos os cidadãos, erradicando o preconceito.

Além de tais princípios, a Lei 9.029/95 veda, de maneira expressa, práticas visivelmente discriminatórias na admissão, permanência ou dispensa da relação de trabalho.

Também existem diversas leis esparsas em nosso ordenamento que proíbem o tratamento desigual, como:

• Discriminação das pessoas com necessidades especiais (Lei 9.867/99 e art. 93 da Lei 8.213/91);

• Discriminação contra idosos (Lei 8.842/94);

• Distinção em razão da espécie de emprego e condição de trabalhador, se tratando de trabalho intelectual, técnico e manual (art. 3º, parágrafo único da CLT);

•  Distinção remuneratória entre trabalhador temporário e empregado que presta o mesmo serviço (art. 12, a, da Lei 6.019/74).

Lembrando: a demissão sem justa causa é lícita sim! Entretanto, caso seja verificado que a dispensa ocorreu de modo discriminatório, o trabalhador demitido pode optar por:

a) ser reintegrado no vínculo empregatício, recebendo integralmente por todo o período de afastamento, corrigidas e acrescidas de juros;

b) uma indenização correspondente ao dobro da remuneração do período do afastamento, acrescida de correção e juros legais.

Além disso, em casos verificados como dispensa discriminatória, o trabalhador pode ajuizar a ação cumulando com o recebimento de indenização por danos morais.

Câncer

A dispensa de trabalhador que tem câncer por causa da doença é considerada discriminatória, o que dá direito a reparação por danos morais ao empregador, caso a discriminação seja efetivamente verificada. 

Este entendimento foi estabelecido pela Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho, após condenar uma empresa que não foi capaz de provar que a dispensa de uma trabalhadora que sofria da doença não foi um ato de discriminação.

Vale lembrar: cabe ao empregador o ônus da prova! Caso o mesmo consiga provar que a dispensa não foi discriminatória, o trabalhador não terá direito a ser reintegrado ou indenizado.

HIV 

A dispensa de trabalhador portador do vírus HIV também pode ser considerada discriminatória, uma vez que a conduta pode suscitar estigma ou preconceito.

Nesta hipótese também cabe ao empregador o ônus da prova, onde, caso o mesmo seja provado que a dispensa foi lícita, o trabalhador não terá direito a ser reintegrado ou indenizado.

Entretanto, se comprovada a discriminação, a demissão é considerada inválida, onde o empregado tem direito à reintegração no emprego ou indenização.

Além disso, vale lembrar que o art. 2º da Portaria do MTE nº 1.246/2010 proíbe a realização de exames admissionais e demissionais para verificação de HIV.

Desta forma, para que o empregador saiba da condição do trabalhador soropositivo, é necessário que o mesmo noticie ser portador da doença. 

O atual entendimento jurisprudencial é de que, além de HIV, doenças como hanseníase, neoplasia maligna, esclerose múltipla e lúpus também são abarcadas como dispensa discriminatória, caso a demissão aconteça exclusivamente por conta da doença.

O que fazer em caso de dispensa discriminatória?

Em casos de dispensa discriminatória, o trabalhador poderá ajuizar uma ação na Justiça do Trabalho.

A ação tem como princípio tornar nula a dispensa e solicitar a indenização por danos morais.

Entretanto, cabe destacar novamente que em relação a dispensa motivada por doenças graves, o empregador ficará com o ônus da prova do afastamento do empregado, onde o mesmo provará se a dispensa ocorreu ou não por causa da doença.

Em contrapartida, quando a demissão ocorrer por motivos diversos, o trabalhador ficará com o ônus de fazer a comprovação da discriminação.

Caso a discriminação não seja verificada, o trabalhador perde o direito à indenização e reintegração ao cargo..

Como posso provar dispensa discriminatória 

Para que a dispensa discriminatória seja configurada, é necessário que o trabalhador traga provas que demonstrem que o empregador sabia do seu estado de saúde no momento da demissão.

Há a presunção de dispensa discriminatória em alguns casos, como no caso do empregado portador de vírus HIV, ou outra doença grave que suscite estigma ou preconceito, cabendo ao empregador o ônus da prova, conforme entendimento sumulado pelo Tribunal Superior do Trabalho abaixo:

Súmula 443 do TST: DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. PRESUNÇÃO. EMPREGADO PORTADOR DE DOENÇA GRAVE. ESTIGMA OU PRECONCEITO. DIREITO À REINTEGRAÇÃO – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego.

Em outros casos, é necessário que o próprio trabalhador comprove que a demissão ocorreu por motivo de discriminação, com a ajuda de um advogado trabalhista.

Nestes casos, ser portador de doença grave por si só não garante a caracterização da dispensa como discriminatória, fazendo-se necessário comprovar que desta doença surgiu ato de preconceito.

Embora (ainda) não existam definições legais mais precisas sobre o que caracteriza, de fato, ato de estigma ou preconceito, fica a cargo da verificação do legislador no caso em concreto.

A empresa deve provar que a dispensa ocorreu por qualquer outro motivo que não discriminação. Desta forma, caso seja provado que não houve discriminação, o trabalhador perde o direito de ser indenizado.

Dispensa discriminatória é passível a danos morais?

Sim. A dispensa discriminatória fere princípios jurídicos e até leis trabalhistas, o que a torna passível de danos morais. 

Tal ato, caso efetivamente verificado, viola o princípio da igualdade, do valor social do trabalho e da dignidade da pessoa humana, e a Lei 9.029/95, que veda, de maneira expressa, práticas discriminatórias na admissão ou dispensa do vínculo empregatício. 

Desta forma, a dispensa que for expressamente discriminatória torna a demissão nula, além de ser suscetível de indenizações que podem ser requeridas judicialmente. 

Qual o valor da indenização por dispensa discriminatória? 

O valor da indenização vai depender do valor do salário do trabalhador, uma vez que o pagamento é equivalente à remuneração em dobro (compreendendo salários, férias com 1/3, 13º salário e FGTS com multa de 40%) do período compreendido entre e o dia da despedida e a data de publicação da sentença. 

O empregado poderá ser reintegrado?

Se a ação judicial for concluída em favor do trabalhador, este poderá escolher a sua reintegração no vínculo empregatício, recebendo integralmente por todo o período de afastamento, corrigidas e acrescidas de juros.

Ou ainda, ser indenizado com valor em dobro de sua remuneração devida por todo o tempo em que esteve afastado da empresa, acrescido também de correção e juros legais. 

Além disso, destaca-se novamente que o trabalhador terá direito ao recebimento de indenização por danos morais caso a discriminação seja verificada.

Que consequências a empresa pode sofrer com a dispensa discriminatória?

Havendo o reconhecimento de que a dispensa discriminatória ocorreu, o empregador deve arcar com uma indenização por danos morais, cumulada com uma das seguintes opções abaixo:

I – a nulidade da demissão e a reintegração ao emprego, com o consequente pagamento das remunerações devidas no período em que permaneceu afastado;

II – o pagamento dobrado de todas as remunerações devidas no período de afastamento do empregado.

Frisa-se que não se trata de garantia de emprego, que impede o empregador de demitir o empregado, mas sim de proteção constitucional à dispensa arbitrária.

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